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Programas de Compliance Antitrust en la contratación pública
Julia Suderow
Socia 3C Compliance
Ene 04, 2017
Artículo / Derecho de la Competencia

Programas de Compliance Antitrust en la contratación pública

Los programas de corporate compliance y en particular aquellos que buscan reducir los riesgos derivados del incumplimiento del Derecho de la Competencia o compliance antitrust presentan numerosas ventajas, tales como la mejora de la imagen corporativa, mejor valoración por los stakeholders etc. En el presente artículo vamos a centrarnos en el valor añadido que pueden aportar a una empresa que contrate con la administración pública.

La reciente reforma de la Ley de Contratos del sector público consolida la prohibición de contratar con la Administración para aquellas empresas o personas que hayan sido condenadas por determinados delitos o por el incumplimiento de determinadas leyes de carácter fiscal, laboral, medioambiental y otras normas. Merece la pena resaltar que el artículo 60.1.b del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) establece la prohibición de contratar con la Administración para las personas que hayan sido sancionadas, con carácter firme por una infracción grave de la Ley de Defensa de la Competencia o el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La propia CNMC ha anunciado que en este año comenzará a aplicar esta norma en sus resoluciones sancionadoras. De esta forma, aquellas empresas que hayan participado en un cártel, un intercambio de información ilegal, fijación vertical de precios o hayan abusado de su posición de dominio de forma grave u otras conductas ilícitas prohibidas por los artículos 1 o 2 de la Ley de Defensa de la Competencia o 101 y/o 102 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea podrán ser excluidas de cualquier procedimiento de contratación pública al que quieran acceder durante un plazo máximo de tres años. Esta prohibición se inscribirá en el Registro de Licitadores y será pública.

Por tanto, la prohibición de contratar del artículo 60.1.b de la LCSP viene a completar el abanico de medidas punitivas que establecen la LDC y el Código Penal. Así, las empresas que contratan con la administración pública podrán ser sancionadas con multas que asciendan al 10 % de su facturación, sus directivos podrán ser sancionados con multas personales que podrán ascender a 60.000 Eur y la CNMC podrá adicionalmente excluir a la empresa o persona física sancionada de la contratación pública. Resulta evidente que el impacto de una sanción puede revestir carácter existencial en aquellas empresas cuyo cliente principal sea la administración pública.

De esta forma, la prevención de cualquier incumplimiento y en particular de los delitos recogidos en el Código Penal y de las conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se convierten en una herramienta esencial para garantizar el futuro de la empresa.

No todo son malas noticias, aquellas empresas que inviertan en compliance serán recompensadas. Así, de acuerdo con el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo, la propia administración pública dará una segunda oportunidad a aquellas empresas que dispongan de un programa de compliance robusto y eficaz exonerándoles de la exclusión cuando las empresas hayan adoptado medidas de cumplimiento con suficientes garantías para demostrar su fiabilidad.

Además de acreditar la implantación de un programa de compliance robusto y fiable, la empresa o persona sancionada tendrá asimismo que demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras.

Esta Directiva tendría que haber sido incorporada al Derecho nacional antes del pasado 18 de Abril de 2016. No obstante, el artículo 57 puede aplicarse de forma directa ya que genera derechos a los particulares frente al Estado que se ha retrasado en transponer la Directiva. 

Como podemos observar, el artículo 57 de la Directiva establece un sistema equivalente al establecido en nuestro Código Penal que exonera a aquellas empresas que dispongan de un programa de compliance penal eficaz y fiable. De esta forma, los sistemas de compliance se convierten en una inversión que no sólo mejoran la reputación y rentabilidad de la empresa si no que en ocasiones afianzarán el futuro de la empresa.