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La Fiscalía española pone las cartas sobre la mesa
Julia Suderow
Socia Fundadora 3C Compliance
Feb 16, 2016
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La Fiscalía española pone las cartas sobre la mesa

La esperábamos como agua de mayo. La primera circular del año emitida por la Fiscalía General del Estado informando de los criterios que seguirán los fiscales para considerar válido un programa de cumplimiento normativo ya está aquí, si bien a pesar del revuelo causado no deja de ser un código de actuación para quienes ejercen la acusación pública, que aún debe ser de algún modo ratificada por la práctica judicial.


A la espera de otras interpretaciones, al menos esta circular nos sirve de guía informal para aquellos que nos dedicamos al compliance. Por primera vez se deja claro y transparente que no servirán de nada aquellos programas que tenga una finalidad puramente estética, es decir, aquellos instrumentos que estuvieran diseñados para garantizar de alguna manera la impunidad de una persona jurídica respecto a la comisión de los delitos y reducir así su responsabilidad. El objetivo de estos programas no puede ser únicamente eludir la acción penal, sino contribuir a la creación de una verdadera cultura de cumplimiento dentro de la empresa, por lo que los programas de cumplimiento deben responder a las necesidades reales de las mismas, deben formar parte de la empresa como un elemento vivo y dinámico que acompañe a los empleados y directivos en su toma de decisiones diaria.


Hay algún que otro tirón de orejas, no por esperado menos sorprendente, respecto a la certificación o verificación de esos programas, ya que el único capaz de valorar la eficacia o validez de un programa de cumplimiento serán los órganos judiciales, sin perjuicio de que también se pueda tener en cuenta en este proceso de valoración el hecho de que un programa se hubiera certificado por una entidad independiente o ajena a la empresa.


Respecto al beneficio que recibe la empresa en la comisión de un delito susceptible de ser perpretado por persona jurídica, la fiscalía entrará a valorar si éste resulta directo o indirecto, siendo distinta la responsabilidad penal cuando la empresa sea la única beneficiaria o bien cuando este beneficio empresarial no sea el único fin perseguido por el delincuente. También distinguirán en función del cargo del autor dentro de la organización, no siendo equiparables los delitos cometidos por altos directivos o consejeros con aquellos que pueda cometer un empleado con cargos de menor responsabilidad. Para esta cuestión resultarán imprescindibles el comportamiento e implicación de los ejecutivos de la empresa, e incluso del propio Consejo de Administración.


Por otra parte, se actuará con mayor benevolencia cuando los delitos sean detectados y denunciados por la propia empresa, como no podría ser de otra forma, ¿no? Se pretende en mi opinión fomentar el autocontrol y la autorregulación en el ámbito empresarial, sometiendo la efectividad de los programas a los resultados que se obtengan tras la implementación de las medidas que incluyan. La detección de delitos debe ser cuando menos inmediata y la prevención de las situaciones de riesgo, eficaz en sede empresarial. En este sentido la Fiscalía ha tenido a bien aclarar anticipadamente que la comisión de un hecho delictivo no invalida per se el programa completo del que disponga la empresa, del mismo modo que la existencia de un programa no será tampoco garantía de que realmente exista una cultura de cumplimiento empresarial, debiendo valorarse otros aspectos para determinar su verdadera eficacia.


La exención de responsabilidad penal, o la reducción de la misma ante un hecho delictivo concreto que se haya cometido dentro de la empresa, únicamente se producirá cuando se adapten a las circunstancias propias de la empresa, en consonancia con la finalidad de una cultura ética empresarial, no evitar la responsabilidad de la sociedad en la comisión de delitos que la beneficien. El compromiso de los directivos de la empresa con el programa debe ser total, y el responsable del cumplimiento de este programa se enfrentará a una responsabilidad personal para aquellos supuestos donde se demuestre la existencia de una dejación de funciones o de mala gestión de su cargo.


Veremos cuáles son los próximos movimientos de la Fiscalía a la hora de llevar a la práctica todas estas cuestiones.

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